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今年的反垄断行动不是风暴而是新常态

2018-08-10 17:58:34

今年的反垄断行动“不是风暴 而是”新常态“”

鉴于反垄断执法引起的广泛讨论,9月11日广州不押车贷款
, 在商务部、发改委和国家工商总局这三家反垄断执法机构联席召开的媒体吹风会上,发改委反垄断局局长许昆林在会议上强调反垄断不戴“有色眼镜”,“老百姓举报谁,我们就查谁”新款捕鱼机

几天后,9月15日公布的8月外商直接投资(FDI)同比仍下降14%。已经连续两个月出现同比下跌(7月下跌约17%)。反垄断执法行动是否影响了海外资本投资意愿,外界再次将问题提给相关部门。商务部发言人也再次予以否认。

《反垄断法》从2008年8月1日开始实施至今,已有6年多的时间。对于舆论提到的“风暴”形成原因、趋势以及《反垄断法》如何完善等问题,21世纪经济报道专访了参与相关部门咨询工作的清华大学竞争法与产业促进研究中心主任张晨颖。

反垄断执法风暴是常态

《21世纪》:《反垄断法》从2008年8月1日开始实施至今,已有6年多的时间,为什么直到今年,反垄断执法开始被舆论称为“反垄断风暴”?

张晨颖:针对你的问题,可以换一种说法,那样就更准确了:从今年开始运动场围网
,舆论才开始感受和关注反垄断,形成一波关注和讨论风暴。这种情况可能有以下原因。

首先,对执法机关来说,要执行《反垄断法》,必有一个了解、熟悉该法律以及相互之间磨合的过程。这个过程,其实对司法机关,甚至消费者、企业是一样存在的。

其次,由于反垄断执法案件本身的特殊性,案件的受理、调查、取证、抗辩、处罚有时会需要较长时间,对市场主体做出不同市场选择的多层次原因的分析需要耗费非常长的时间。2008年开始调查的案件也很有可能到近期才为公众、舆论所感知。

再者,反垄断执法案件是否受到关注,也与是否涉及舆论关注焦点有关。以往有些案子可能并不尽然直接关系消费者切身福利,或者可能是区域性的,或者所涉及行业不那么直观。

此外,舆论对反垄断执法的关注又反作用于舆论对反垄断法执法的感受。广泛的舆论关注有可能对促进和监督更有力有效、更公开透明的反垄断执法起到推动作用。

《21世纪》:目前舆论感受到的反垄断执法风暴是阶段性的还是常态性的风暴?如何看待反垄断执法的趋势?

张晨颖:强力、有效(的执法)在一定时期将是常态性的特征,也就是人们所说的未来一段时间内反垄断执法将进入“新常态”。由于中国市场的广大,以及中国《反垄断法》实施时间的相对短暂,因此仍存在大量案件需要反垄断执法,即用反垄断的手段来恢复应有的正常的市场经济秩序,这也是配合大增速变缓的经济转型和政治改革趋势的。

当执法、司法机关逐步解决反垄断法实施之前逐渐积累的市场竞争问题,并在这个过程中积累充分的经验从而提出足够可预见的指导性规则,经营者充分熟悉反垄断法律法规并能自觉遵守竞争秩序的时候,反垄断的执法也会进入一个相对平稳的时期,。

央企不享受《反垄断法》上的豁免权

《21世纪》:如何看待执法对象给人以经过选择的现象?

张晨颖:关于执法对象的问题,这关系到我国的反垄断执法的启动机制。商务部对经营者集中进行审查,是由符合条件的经营者主动提出申请;发改委、工商部门的执法是依据职权主动调查,或者依举报调查。从目前的实践情况来看,主要是依举报启动调查。因此,反垄断执法指向什么类型的企业,或者更具体哪家企业,与反垄断执法机关收到针对哪家企业的举报有很大的关系。

针对扩大这种举报机制的透明性,从而消除对反垄断执法具有选择性的怀疑,有人会提出建议说:对于被举报的经营者,是否应当有信息披露机制,让公众了解这一信息?这种做法并不妥当。

因为,任何被举报的行为在被调查核实之前,仅是“涉嫌垄断行为”,此时进行信息披露,可能会增加调查取证的难度,不利于反垄断执法;另一方面,可能给被举报人带来不必要的困扰,影响其正常的经营活动。但违法事实一经认定,执法机构应当依法做出处理决定。在做出处理决定过程中提出越公开透明、充实具体的事实和法律依据,相信越有利于消除舆论对于反垄断执法选择性的怀疑。

《21世纪》:舆论也很关注,反垄断执法对大型国有企业尤其是央企是否有法律豁免?

张晨颖: 对于针对央企的反垄断,大家可以想到在2011年沸沸扬扬的联通、电信反垄断案吧。这或许就可以很充分地说明反垄断法对央企并没有法律豁免。

回到我国《反垄断法》本身规定的层面,首先应当明确,“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”是从行业重要性来讲的,其标准不是所有制,也不是国籍,所以,它不等同于央企;其次,该款强调的是“国家对其经营者的合法经营活动予以保护”,重点是“合法”,这里的法是一个广义的概念,既包括其行业有关的法律,当然也包括《反垄断法》;再次,第7条还有第二款,前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。所以,如果此类经营者的行为违法,并损害了消费者利益,毫无疑问应当承担法律,包括《反垄断法》上的法律,这与本法条的立法目的是一脉相承的。所以,任何企业,包括国有企业、央企,不存在《反垄断法》适用的禁区。

未来反垄断惩罚应考虑双罚制

《21世纪》:随着反垄断法案件的增多,对《反垄断法》的适用会越来越多。《反垄断法》还存在哪些明显的不足,需要未来加以修订?

张晨颖: 《反垄断法》的规定是原则性的、粗线条的,在具体的施行过程中,需要辅以多个部门规章、指南以及人民法院出台的司法解释

在规制行政垄断方面,《反垄断法》第51条规定,法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定。如此,若此类组织有垄断情形,另有规定则从其规定,不需要《反垄断法》来规制;没有规定的,反垄断执法机构仅被赋予“建议权”,而不是“执法权”,可能既不治标,更不治本。行政垄断作为市场经济的顽疾,其对经济秩序的干扰游离于“经济宪法”之外,这不利于完善市场秩序,规范经营者行为。

在法律方面,首先,关于“没收违法所得”的计算是个难题。我国《反垄断法》第46、47条规定,经营者违反本法规定,达成并实施垄断协议(第47条滥用市场支配地位)的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。根据大陆法系的原则,没收违法所得是填平,即不因违法行为而获利;之后根据违法性进行处罚,即根据情节处以罚款。实践中,这个金额难以计算,所以我们看到公告里,没有关于违法所得的计算。但上述法条均将“没收违法所得规定”明确列为违反《反垄断法》的直接后果,“并处”二字也明确地表征,“没收违法所得”与“罚款”应一并适用,二者间并非可选择的“或”的关系。若仅仅处以罚款,而未没收违法所得,不仅在字面意义上遗漏了处罚的内容,而且由于未遵循“先填平,再处罚”的路径,违背了《反垄断法》如此规定的立法意旨。应当考虑修改相关部分。

在主体、种类方面,根据现行法律,主体未包括企业法人的决策者、主要实施者,行业协会的负责人及直接负责人,对相关决策者的震慑力不足。应当考虑规定双罚制,即经营者(绝大多数情况下是企业法人)和企业的主要人员均构成违法主体。因为虽然垄断行为从法律主体上由经营者即绝大多数情况下是企业实施,但是实际决策和实施的终还是高管和直接人这些自然人。此外,对某些情节恶劣、后果严重的垄断行为,应当规定刑事,加大垄断的违法成本。

同时,从民事诉讼角度看,我建议在《反垄断法》中应当规定惩罚性赔偿。反垄断法中的赔偿应属于惩罚机制而非补偿机制,因为垄断损害具有不确定性和延伸性,仅规定一般赔偿,无法有效保护受害人;垄断行为具有隐蔽性,并非所有垄断行为都会受到法律制裁,一般的赔偿无法增加垄断行为人的违法成本,起不到威慑作用;在反垄断诉讼中,原告举证要求较高,根据目前的反垄断诉讼的已有判决,赔偿金额比较低,不少是不足以支付诉讼成本的,这不利于民事执行,当然也不利于实现反垄断的效果。规定惩罚性赔偿有利于调动私人反垄断的积极性,培育和强化人们的竞争意识,缓解执法机关的压力,降低执法成本,更好地规制垄断行为。

此外,一些问题有待进一步论证和细化,比如纵向垄断协议是否适用宽大制度,再比如和解制度适用的法定情形。

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